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电子证据取证权与隐私权的冲突及协调

发布时间:2019-05-26 19:39 来源:未知 编辑:admin

  电子数据是《刑事诉讼法》规定的合法证据种类之一,可以用于证明案件事实的电子数据被称为电子证据。电子证据为侦查工作带来效率的同时,相较于传统形式的证据,它的取证过程更容易侵犯犯罪嫌疑人的隐私权,还可能影响到社会公众的隐私权。在电子证据的取证过程中,如何找到侦查权与隐私权之间的平衡点,已经成为理论和实践中的一个难题。

  隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。电子证据的取证措施与具体方式,使得犯罪嫌疑人和普通公民的隐私权可能受到侵犯。从我国《刑事诉讼法》、行政法规以及部门规章来看,电子证据取证的主要手段有:搜查、扣押以及技术侦查措施。就取证的具体方式来分,电子证据取证可以分为两种,即对移动终端进行取证或者远程提取电子数据。这两种取证方式与隐私权冲突的具体表现各有不同。

  移动终端取证,是指由合法的取证主体用合法的取证方式,发现、提取并检验移动终端设备,即原始储存设备,以从中获取证据的取证方式。电子证据是一种虚拟空间的产物,储存它的载体有移动固态硬盘、SIM卡、储存卡等。电子证据具有环境依赖性,离开了它的载体就无法呈现出它的内容。因此,在侦查人员进行电子数据取证的初期,大多数情况都需要搜查犯罪嫌疑人的电子储存设备。当电子储存设备与网络相连时,它是一个无限延伸的虚拟空间,包含了个人隐私至关重要的部分。例如,手机是大数据时代每个人的隐私堡垒,一旦被攻破,个人隐私将暴露无遗。手机虽小,但储存在其中的信息却至为重要,通话记录、电子聊天记录、购物记录、网页浏览记录等……如果将这些信息全部整合起来分析,足以重构手机使用者在过去几个月甚至几年的生活轨迹,这可能比搜索其住宅更有价值。在这种情况下,一旦允许侦查人员在逮捕犯罪嫌疑人后,不经任何审批而直接翻看嫌疑人手机,则可以视为允许侦查人员在未经上级许可的情况下,从犯罪嫌疑人身上搜查到一把钥匙之后,就直接用钥匙打开犯罪嫌疑人的家门,进到屋内搜查。

  大数据时代的来临,使得公民的电子数据更多地从移动终端向云端迁移,与犯罪行为有关的电子数据也不例外。当取证人员无法搜查电子数据的原始储存设备时,远程提取是另一种取证方式,例如搜索网络服务器。侦查人员对虚拟空间进行搜查时,由于侵犯隐私权的方式变得更隐蔽了,权利主体也就更难感知到自己的隐私权受到了侵犯。远程提取的电子证据取证方式可以是秘密的,并且搜查范围极大,一旦被滥用,对隐私权的侵犯将会极其严重。

  通过远程提取电子数据的方式取证,不仅可能影响犯罪嫌疑人的隐私,还有可能影响其他公民的隐私权。在取证人员无法取得原始储存设备的情况下,就无法通过电子数据的载体去取证,只能申请第三方服务供应企业进行协助,从网络服务器中调取电子证据。一般来说,网络与企业服务器保存了自提供网络服务以来几乎所有用户的部分信息数据。远程搜集到的联网的信息,比直接搜查终端设备更多,因为一些已经在终端设备中被删除的信息,在服务器中却仍然会被保留。另外,在服务器中,只有很小部分是属于犯罪嫌疑人的数据,剩下的绝大多数都是与案件无关的其他公众的个隐私数据。因此,在搜查服务器数据过程中便极有可能侵犯其他公众的隐私权。

  然而,对于侦查人员而言,很难在丝毫不侵犯无关人员隐私的前提下对信息数据进行有效而全面的搜查。犯罪嫌疑人为了逃避电子信息数据搜查,会预先将信息数据千方百计地藏匿,例如:变更文件名或者文件形式,使目标文件难以被直接搜索到,将与犯罪相关的电子数据混杂在其他文件之中等。侦查人员为了全面收集证据,就需要扩大搜查取证的范围,寻找到藏匿的证据,对与案件有关的任何一条信息都进行仔细的查证、过滤,有时候还需要用特殊的技术来查一个与案件毫无关联的信息。诚然,这样的做法会侵犯到犯罪嫌疑人以及案件无关人的隐私。但如果将搜查的对象仅仅限制在与案件相关的犯罪嫌疑人的信息上,则无法完整有效地收集到证据,亦有过分偏向保障犯罪分子与普通公民的权利之嫌。

  在解决电子取证权与隐私权的冲突时,各个国家的处理方式不一,其中体现的价值取向也各有不同。例如德国和法国,他们更注重打击犯罪,倾向于首先保障侦查权的实施,以追求实体公正,提高搜查犯罪证据的效率;但美国和英国则更注重对公民隐私权的保障,对电子证据的搜查和排除进行了非常严格的规制。在惩罚犯罪与保护人权博弈中,我国应当在保护公民权利的大前提下,通过完善对电子证据搜查的程序性规定,以赋予隐私权制衡电子证据取证权的力量。

  应当对电子证据搜查确立遵循令状的原则,进行外部监督批准。从现在的法律规定来看,侦查人员只需要经县级以上公安机关负责人同意后就能进行搜查,即搜查不受第三方司法机关的审查,造成了侦查权难以被制衡的问题。因此,笔者认为,侦查机关在搜查电子证据之前,应当向第三方申请搜查令,以取得司法机关签发的令状。这一原则已经在美国DavidRiley案中得到了确定。该案的判决提出:在非紧急情况下,搜索犯罪嫌疑人的手机应当遵循令状原则,即侦查人员需要申请并获得法官签发的搜查令,方可在逮捕犯罪嫌疑人后翻看其手机。就司法审查的主体而言,根据域外的经验,不能是公安机关内部审查,而应当是独立且中立的第三方司法机关,例如:法院。在我国当前阶段,推行令状原则有其必要性,但难以在实践中推行。笔者认为,我国可以先建立由检察机关对侦查机关电子证据搜查进行审查批准的机制,待各方面的条件成熟后,再建立法院对电子证据搜查进行批准的审查机制。

  应当对电子证据搜查划出一个明确的范围。依照现在的法律规定,我国侦查机关进行搜查不需要作出明确、具体的描述,对搜索对象和范围也没有严格限制,这就容易导致执法人员随意扩大搜索范围。对于电子证据的搜查,如果搜查的启动程序、搜查的对象和范围不受司法审查的制约,对公民隐私权的损害甚至会比对公民住宅的搜索更严重。因此,笔者认为,就搜查的范围而言,应当要求侦查机关在对电子证据的搜查申请中对拟搜查的设备范围、位置做出明确的描述。司法审查批准的搜查令中,也应当明确规定侦查机关对哪一个设备中存储的涉嫌哪一种犯罪的文件、图片、浏览记录等电子数据有搜查权。这一规则在美国的UnitedStatesv.Carey案早已被确立。该案的判决提出:在授权范围内对电子数据进行搜查时,令状上需要详细载明搜索电子数据的程序和方式。我国也应当明确电子证据搜查的具体范围,尽可能多地搜查、扣押的内容具体化,最大限度地保护公民的合法隐私权。在搜查、扣押中,在批准令状中应当写明授权侦查人员搜查与扣押的信息内容所在的存储设备及具体的分布目录,明确查找的对象、范围以及涉嫌罪名。同时,如果搜集到与案件无关的电子数据信息,应当及时删除。

  应当建立针对电子证据的非法排除规则。从刑事诉讼法和司法解释的角度看,我国现阶段不认为电子数据具有言辞证据的特征,而是将其视为实物证据。因此,通过常规侦查措施所获得的电子数据排除空间非常有限,仅在“具有程序性瑕疵”且不能“合理说明”时才能被排除。使用技术性侦查措施所获得的电子数据排除空间就更加有限了,即便是程序违法,只要内容真实,也可以不排除。可见,在现行规定下,非法证据排除规则几乎不约束电子证据。反观域外,加拿大、美国、英国等都对电子证据有严格的规制。因此,笔者认为,未经司法授权而擅自进行的搜查,不仅在实体上会侵犯公民的隐私权,而且在程序上也属于重大程序违法,这样取得的电子证据属于非法证据,应当裁量排除。

  另外,建立针对侦查人员违法取证行为的程序性制裁制度也至关重要。若执法人员非法扣查当事人的设备,或者超范围获取电子数据信息的,应当按照法律规定承担相应的法律责任。程序上的严格要求,最终目的还是为了在实体上保障当事人的权利。现代刑事司法中,排除非法电子证据的实体价值是为了更准确地认定事实,程序价值是为了惩戒侦查人员的非法取证行为,限制侦查权的滥用,从根本上来说,是为了让侦查人员不能从自己的违法行为中获取司法利益,从而在源头上遏制非法取证的动力。

  在这个信息时代,技术创新日新月异,而法律制度却具有滞后性。为了缩小现实与制度之间的差距,不仅需要立法者与时俱进地及时反思、修改法律,还需要司法工作者在司法实践的过程中严格地遵循法律,按照法律来办事。随着现代信息技术的飞速发展,新型的电子证据正迈着大步快速走上我国司法实践的舞台,这已经成为一个不可阻挡的趋势。相应的,侦查机关和司法机关也应该张开怀抱去迎接它,不断更新取证程序和取证措施,力求在打击犯罪的同时,最大限度地保障公民的隐私权。

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